Il “demansionamento” di un lavoratore, generalmente vietato, in alcuni casi può essere legittimo.

Nell’ambito dell’organizzazione del lavoro aziendale, è sicuramente capitato a moltissime imprese il fatto di verificare che, a seguito di crisi o di cali di produttività, una o più posizioni lavorative fossero divenute inutili e improduttive ma che i relativi lavoratori potessero essere recuperati con mansioni diverse anche se inferiori a quelle originarie.

In queste ipotesi, l’unica soluzione percorribile, per andare incontro alle esigenze aziendali senza sacrificare i lavoratori, appare quella del c.d. accordo di demansionamento in cui il lavoratore accetti di ricoprire un ruolo inferiore e con retribuzione inferiore a quella con cui è stato assunto. Questo, nondimeno, è sempre stato considerato come un comportamento vietato dalla normativa vigente.

Tuttavia, in alcuni casi, tale pratica risulta possibile e legittima.

La questione deve necessariamente essere inquadrata nella cornice giuridica di cui all’art. 2103 C.C. (Mansioni del lavoratore - Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. (…) ogni patto contrario è nullo).

Secondo il Codice, quindi, la mobilità delle mansioni assegnate al lavoratore (il c.d. “jus variandi” del datore di lavoro) può svilupparsi in direzione orizzontale, mediante l’attribuzione di mansioni equivalenti ovvero verticale nell’ipotesi di assegnazione a mansioni superiori, risultando di regola preclusa la mobilità “verso il basso”.

Il Legislatore, nondimeno, non fornisce una esplicita definizione di “equivalenza” di mansioni, lasciando, dunque, alla giurisprudenza e alla contrattazione collettiva il compito di individuare gli indici della stessa, al fine di verificare se siano stati o meno rispettati i limiti fissati dal predetto articolo del Codice.

Il concetto di equivalenza, secondo un consolidato orientamento, presuppone non solo che le nuove mansioni consentano l’effettivo esercizio della professionalità già acquisita, ma altresì che il lavoratore possa, nell’ambito del differente inquadramento funzionale, conseguire quegli incrementi di professionalità che avrebbe potuto acquisire mediante lo svolgimento delle mansioni originarie.

Costituisce, inoltre, principio cristallizzato nelle sentenze della Corte di Cassazione, quello in virtù del quale l’art. 2103 c.c. debba essere interpretato nel senso di considerare di regola illegittima l’applicazione del lavoratore a mansioni inferiori, anche in presenza di qualsiasi pattuizione che introduca modifiche peggiorative alla posizione del lavoratore.

Tutto quanto sopra porterebbe a pensare che le ipotesi di demansionamento siano sempre vietate.

Tuttavia, la Suprema Corte, nell’ambito di diverse pronunce e con un orientamento oramai consolidato, ha sostenuto la non applicabilità della norma in questione laddove l’accordo che preveda l’assegnazione di mansioni di grado inferiore alle ultime svolte corrisponda all’interesse del lavoratore stesso.

In altri termini, si è osservato che il divieto di demansionamento debba essere interpretato alla stregua della regola dell’equo contemperamento del diritto del datore a perseguire l’obiettivo di un’organizzazione aziendale produttiva ed efficiente con quello vantato dal lavoratore alla conservazione del proprio posto di lavoro.

Di conseguenza, in ipotesi di crisi comportanti legittime scelte di riduzione di servizi e mansioni societarie a seguito di processi di riconversione o ristrutturazione aziendali, l’impiego del lavoratore a mansioni diverse, anche inferiori, a quelle precedentemente espletate, non si pone in contrasto con il dettato codicistico (cfr. Cass., sez. lav., n. 6552/2009).

La Corte di Cassazione ha, infatti, espressamente ammesso la possibilità di accordi di demansionamento, con assegnazione al lavoratore di mansioni e conseguente retribuzione inferiore a quelle per le quali era stato assunto o che aveva successivamente acquisito, esclusivamente al fine di evitare un licenziamento, considerando prevalente, in tale ipotesi, l’interesse del lavoratore stesso a mantenere il posto di lavoro su quello tutelato dall’art. 2103 c.c. (cfr. Cass., sez. lav., n. 6552/2009; n. 21700/2006).

In altri termini, solo in via d’eccezione le parti posso pattuire una diminuzione della retribuzione nel corso del rapporto di lavoro, nell’ambito di un patto di demansionamento, laddove questo rappresenti l’extrema ratio per la salvaguardia del posto di lavoro. In tale ipotesi, pertanto, l’impossibilità di mantenere il medesimo livello retributivo dovrà essere rappresentato dal datore di lavoro come elemento in assenza del quale non è possibile salvaguardare il posto di lavoro,

A conforto delle suddette argomentazioni la giurisprudenza ha puntualmente enucleato i presupposti indispensabili per considerare legittimo il mutamento in senso peggiorativo delle mansioni, evidenziando in particolare la necessità che nelle fattispecie concrete si riscontri l’effettività della situazione economico/produttiva pregiudizievole che si vuole scongiurare e soprattutto il consenso del lavoratore validamente prestato, esente da ogni forma di vizio.

Licenziamento per motivi economici: il “repechage”.

Nel caso di licenziamento per motivi economici, l’azienda che ha proceduto all’intimazione del recesso è stata determinata nella propria decisione dall’esistenza di ragioni di carattere produttivo e organizzativo che hanno reso necessaria la riduzione dell’organico al fine di salvaguardare perfino l’esistenza stessa della compagine societaria.

In tali circostanze, tuttavia, la posizione del prestatore di lavoro non è priva di una tutela soprattutto quando si tratta di aziende che occupano alle proprie dipendenze più di 15 dipendenti . La legge prescrive alcuni specifici requisiti affinché un licenziamento “economico” possa essere considerato legittimo, e tra questi requisiti vi è il noto “obbligo di repechage” ovvero la possibilità del ripescaggio all’interno della struttura aziendale.

Affinché un licenziamento intimato per giustificato motivo oggettivo sia legittimo (e quindi, affinché si possa escludere ogni possibilità di reintegra da parte del Giudice del Lavoro) è necessario che il datore di lavoro effettui un riassetto organizzativo dell’azienda effettivo e non pretestuoso, ovvero un’operazione posta in essere con il solo fine di aggirare la normativa sui licenziamenti individuali e liberarsi di personale non gradito (configurando così i casi del motivo illecito, di ritorsione o discriminatorio); in realtà, a ben vedere, quello appena descritto è solo il primo elemento poiché il datore deve comunque dare prova di aver verificato – all’interno dell’intera struttura aziendale, comprensiva di tutte le unità locali – di non essere in grado di riassorbire (o meglio, ricollocare) il lavoratore che si appresta a licenziare: ecco quindi definito il repechage.

Consolidata giurisprudenza ha confermato espressamente che il licenziamento è valido solo se il lavoratore non può essere impiegato in altro modo o settore, tenuto anche conto della possibilità anche di un demansionamento ex art. 2103 cod. civ. risultante da atto scritto (cfr. Cass. 8.2.2011, n. 3040; Cass. 28.3.2011, n. 7046; Cass. 17.11.2010, n. 23222; Cass. 26.3.2010, n. 7381); quest’ultimo rappresenta il caso limite, ampiamente dibattuto in giurisprudenza quanto in dottrina, poiché ammissibile solo ed esclusivamente se il demansionamento rappresenta l’unico modo attraverso il quale il lavoratore possa mantenere il posto di lavoro.

Sul demansionamento sono molti i profili di illegittimità, la giurisprudenza ritiene (giustamente) che il Giudice del lavoro debba, in primo luogo, verificare che non vi sia la possibilità per il prestatore di lavoro di essere adibito ad altre mansioni “equivalenti” all’interno della compagine aziendale, comprensiva anche delle altre aziende facenti parte di un eventuale gruppo; in secondo luogo, il Giudice deve accertarsi che al lavoratore siano state proposte mansioni inferiori e siano state espressamente rifiutate, poiché ritenute comunque dequalificanti.

Alcuni casi pratici possono aiutare a comprendere quando l’obbligo di “repechage” non è stato rispettato e, quindi, il licenziamento deve essere considerato illegittimo

1) un caso tipico è quando successivamente al licenziamento del dipendente, e comunque in un arco di tempo non superiore ai 6 mesi, l’azienda provveda a nuove assunzioni per lo svolgimento delle medesime mansioni (in questo caso, per altro, è proprio la natura oggettiva del recesso che viene meno in quanto viene meno la soppressione del posto);

2) un altro caso è rappresentato nel licenziamento per fine cantiere, nelle costruzioni edili, poiché il datore di lavoro deve dimostrare di non poter utilizzare gli operai in tutti gli altri cantieri nei quali è dislocata l’impresa.

Diventa quindi essenziale il momento in cui l’azienda comunichi al lavoratore la propria esigenza di dover procedere ad un riassetto organizzativo, e quindi ad una soppressione del posto di lavoro; essenziale il momento ed il contenuto di tale comunicazione, poiché deve apparire inequivocabile l’intenzione del datore e l’esigenza deve essere contingente e non altrimenti rinviabile.